Anayasa Mahkemesinden Aile Hekimlerine Nöbet Konusunda Hatalı Kararlar

aymAnayasa Mahkemesi Aile Hekimlerine hastane acillerinde ve Aile Sağlığı Merkezlerinde verilen nöbet görevleri ile ilgili vermiş olduğu hatalı karalarına bir yenisini ekledi.

Bilindiği üzere Aile Hekimleri 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun Sağlık Bakanlığına vermiş olduğu yetki ile “Aile Hekimliği Hizmetleri” sunmak üzere “Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi” imzalayarak çalıştırılan hekimlerdir. Sunmuş oldukları hizmetin kamu hizmeti olması nedeniyle Anayasamızın 128inci maddesinde tarif edilen “diğer kamu görevlisi” statüsündedirler.
Önceki Sağlık Bakanı Sayın Prof. Dr. AKDAĞ döneminde, 04.07.2012 günlü 6354 sayılı Torba Yasa ile Aile Hekimliği Kanunun 3üncü maddesinde, “Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ihtiyaç ve zaruret hâsıl olduğunda haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde nöbet görevi verilebilir ve bunlara aynı maddede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde nöbet ücreti ödenir.” şeklinde değişiklik yapılarak Aile Hekimlerine hastane acillerinde Nöbet görevi getirilmişti.

Anayasa Mahkemesi 03.10.2013 günlü ve E:2012/103 K:2013/105 sayılı Kararı ile söz konusu kanun değişikliğini aşağıdaki gerekçeler ile hukuka uygun bulmuştu;

Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle çalışmakta, sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih etmektedirler. Sözleşmelerinin sona ermesi durumunda yenilemek de kendilerine bağlıdır. Yapılan sözleşmelerde nöbet tutturulacağı da açıkça belirtilmektedir.

Bunun yanında getirilen bu uygulamaya çeşitli ölçütler konulmuş, sınırları belirlenmiştir. Kural ile nöbet uygulamasına üç ayrı ölçüt getirilmiştir.

İlk ölçüt, kimin nöbet tutamayacağına ilişkindir. Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar nöbet tutmayacaklardır.

İkinci ölçüt, nöbetin ancak ihtiyaç ve zaruret hâlinde tutulmasıdır.

Kuralla getirilen üçüncü ölçüt ise nöbet görevinin gerçekleştirileceği yerlere yöneliktir. Buna göre 657 sayılı Kanun’un 33. ek maddesinde sayılan yerlerin dışında nöbet tutulamayacaktır.

Mahkeme dava konusu Torba Kanunun yayınlandığı 04.07.2012 tarihinde Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmelerinde nöbet tutturulacağının açıkça belirtilmiş olduğunu iddia etmektedir. Burada büyük bir hata yaşanmıştır. Şöyle ki;

27/6/2005 tarihli ve 2005/9142 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmelik Ek’inde Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi örneği bulunmamaktadır. Sözleşmeler Bakanlık tarafından illere elektronik post aile gönderilmekte idi.

Sağlık Bakanlığının resmi sitesinde de halen görülebilecek olan Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi 2005 tarihli sözleşmeye ait olup güncellenmemiştir.
(http://ailehekimligi.gov.tr/genel-mevzuat/genelgeler/625-aile-hekimlerinin-soezleme-oernei.html )

2005_hizmet_sozlesmesi2005 tarihli sözleşmenin 4. Maddesi şu şekildedir:

“4-Çalışma saatleri ve izinler konusunda Yönetmelik Hükümleri uygulanır. Sözleşme döneminde kullanılmayan yıllık izin ve mazeret izni müteakip sözleşme dönemine devredilmez. İlgili, Aile Hekimliği mevzuatındaki görev tanımında belirlenen nöbet, acil yardım hizmetleri, olağanüstü durumlarda yapacakları hizmetler, toplum sağlığı ve benzeri hizmetlerde, çalışma saatleri dışında, hafta tatili veya resmi tatillerde de çalıştırılabilir. Bu hizmetlerin gerektirdiği haller dışında yıllık izin tarihleri aile hekimince belirlenir.”

Oysa ki 30.12.2010 tarih ve 27801 sayılı R.G yayınlanan Ücret Sözleşme Yönetmeliğinin EK’inde Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi bulunmaktadır. (yönetmelik için tıklayınız)

2010 tarihli sözleşmenin 4. Maddesi şu şekildedir:

4- Çalışma saatleri ve izinler konusunda Uygulama Yönetmeliği ile Sözleşme Yönetmeliği hükümleri uygulanır.”

            2005-2010 yılları arasında Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmelerinin 4. Maddesinde “…nöbet, acil yardım hizmetleri,…) ibareleri yer almakta iken, 2010 yılından itibaren söz konusu ifadeler yer almamaktadır.

04.07.2012 günlü ve 6354 sayılı Torba Yasa hakkında, Anayasa Mahkemesinin 03.10.2013 günlü Kararında dikkate aldığı sözleşmede, ilgili Kanun ve Karar tarihi itibari ile Aile Hekimliği Hizmet sözleşmelerinde nöbet ifadelerinin bulunduğunu belirtmesi büyük bir hatadır.

Sağlık Bakanı sayın Uzm. Dr. Müezzinoğlu döneminde ise 02.01.2014 günlü 6514 sayılı Torba Yasa ile Aile Hekimliği Kanunu’nda “Aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında ayda asgari sekiz saat; ihtiyaç hâlinde ise bu sürenin üzerinde nöbet görevi verilir.” şeklinde değişikliğe gidilmiştir.

04.07.2012 günlü ve 6354 sayılı Torba Yasa
“Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ihtiyaç ve zaruret hâsıl olduğunda haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında 657 sayılıKanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde nöbet görevi verilebilir ve bunlara aynı maddede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde nöbet ücreti ödenir.”
02.01.2014 günlü 6514 sayılı Torba Yasa
“Aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında ayda asgari sekiz saat; ihtiyaç hâlinde ise bu sürenin üzerinde nöbet görevi verilir.”

Görüldüğü üzere, ilk uygulamada “ihtiyaç ve zaruret” durumunda Aile Hekimlerine “nöbet” görevi verilebilir iken, 6514 sayılı Torba Yasa ile ilk 8 saat için “nöbet” görevinde herhangi bir ihtiyaç durumu aranma şartı kaldırılmıştır. 8 saat üzerindeki çalışmalar için ihtiyaç şartı getirilmiştir.

6514 sayılı Torba Yasa ile Aile Hekimlerine getirilen Nöbet konusunda Anayasa Mahkemesi, 07.11.2014 günlü ve E:2014/61, K:2014/166 ve 05.03.2015 günlü E:2015/14, K:2015/20 sayılı Kararlarında bir önceki Kararına dayanak gösterdiği hususları bir kenara iterek karar vermiştir.
Konu ile ilgili kararlarını aşağıdaki gibi yan yana getirip değerlendirmek gerekir ise Mahkemenin karar verirken nasıl üstünkörü davrandığı kolayca görülebilecektir:

Anayasa Mahkemesinin 03.10.2013 günlü ve E:2012/103 K:2013/105 sayılı Kararı:

Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle çalışmakta, sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih etmektedirler.
Sözleşmelerinin sona ermesi durumunda yenilemek de kendilerine bağlıdır. Yapılan sözleşmelerde nöbet tutturulacağı da açıkça belirtilmektedir.

Bunun yanında getirilen bu uygulamaya çeşitli ölçütler konulmuş, sınırları belirlenmiştir. Kural ile nöbet uygulamasına üç ayrı ölçüt getirilmiştir.

İlk ölçüt, kimin nöbet tutamayacağına ilişkindir. Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar nöbet tutmayacaklardır.

İkinci ölçüt, nöbetin ancak ihtiyaç ve zaruret hâlinde tutulmasıdır.

Kuralla getirilen üçüncü ölçüt ise nöbet görevinin gerçekleştirileceği yerlere yöneliktir. Buna göre 657 sayılı Kanun’un 33. ek maddesinde sayılan yerlerin dışında nöbet tutulamayacaktır.

 

07.11.2014 günlü ve E:2014/61, K:2014/166 ve 05.03.2015 günlü E:2015/14, K:2015/20 sayılı KararlarıAile hekimleri ve aile sağlığı elemanları iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle ücret karşılığı çalışmakta ve sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih etmektedirler.
Sözleşmelerinin sona ermesi durumunda yenilemek de kendilerine bağlıdır.

Ayrıca söz konusu nöbet ücret karşılığı olarak tutulan nöbet olup tamamen sınırsız değildir.

Zira, nöbet görevi sadece 657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesinde sayılan yerlerde tutulacak, haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında ayda asgari sekiz saat olan nöbet görevi ancak ihtiyaç hâlinde bu sürenin üzerinde verilebilecektir.

 

Öte yandan Mahkeme, “Bu ölçütler dikkate alındığında aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının nöbet uygulamasının genel çerçevesinin belirlendiği, kuralın, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir olduğu ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içerdiği açıktır.” yorumu ile “nöbet” uygulamasının genel çerçevesinin belirlendiğini iddia etmedir ki bunun da gerçekle uzaktan yakından ilişkisi yoktur. Çünkü Kanunda “nöbet” görevinin ne olduğu, Aile Hekimliği Hizmetlerini kapsayıp kapsamadığı ile ilgili en ufak bir bir bilgi dahi yer almamaktadır.

Özetlemek gerekir ise;

Bir önceki kararında Aile Hekimlerine Nöbet Uygulamasının Anayasa’ya uygun olduğu yönünde karar verirken kullandığı kriterlerlerden “sözleşmede nöbet hususunun bulunması” ve “nöbetin görevinin ihtiyaç ve zaruret halinde verilmesi” gibi çok önemli 2 kriteri son kararında görmezden gelerek kendi kendi ile çelişmiş ve Aile Hekimlerinin gözünde büyük güven kaybetmiştir.